Юридический журнал

© Манько Б.Г.

Дискриминация при трудоустройстве: формы проявления, пути решения проблемы, информация соискателям вакансий

На смену государственно-плановым мероприятиям по трудоустройству граждан пришли иные, рыночные механизмы решения вопросов трудоустройства. Прошло то время, когда государство держало под своим полным контролем все вопросы труда и занятости и давало всем своим гражданам гарантии трудоустройства, а иногда и принуждало трудоустраиваться.

Россиянам, начинающим сегодня свою трудовую биографию, наверное, трудно в полной мере понять смысл работавших всего десяток-другой лет назад некоторых институтов трудового права. Например, больше не существует государственного распределения выпускников высших и средних профессиональных учебных заведений, крайне редко используется такая форма трудоустройства, как организационный набор рабочих и служащих.

Сегодня государство в трудовых отношениях занимает роль беспристрастного арбитра, лишь содействуя трудоустройству граждан, а также регулируя отношения в этой области путем издания норм трудового права, следя за исполнением этих норм всеми участниками трудовых отношений. Не умаляя роли государственных служб занятости населения, надо признать, что они лишь в некоторой степени снимают остроту безработицы, но, очевидно, решить все вопросы, связанные с ней, не могут, так как устранить проблему безработицы возможно только экономическими, а не административными мерами.

Стало общепризнанным, что труд, рабочая сила, трудовая функция, способности и возможности работников являются товаром. Рынок труда, как и всякий другой рынок, во многом стал формироваться под воздействием соотношения спроса и предложения этого товара.

Трудоустройство в нынешнее время дело частное, индивидуальное. К труду сегодня никто никого не принуждает. Каждый выбирает для себя подходящий способ зарабатывания средств к существованию: стать наемным работником, организовать собственное дело или зарабатывать на жизнь иным законным способом. Без сомнений, большинство предпочитает поступать на работу в качестве наемного работника, а значит, вступает в трудовые правоотношения.

Работодатель тоже не надеется на помощь со стороны и самостоятельно подыскивает необходимый ему персонал на рынке труда.

Развиваясь, рынок труда совершенствовал и свои информационные инструменты. Чтобы спрос и предложение на рынке труда были сбалансированы, а значит, чтобы каждый работник нашел своего работодателя (и наоборот) было создано множество информационных ресурсов, где работодатели (или действующие в их интересах агентства по подбору персонала) смогли бы разместить объявление о поиске необходимых им работников, а работники, в свою очередь, предложить работодателям свой опыт в форме резюме. Среди этих информационных ресурсов большое количество как специализированных интернет-сайтов, так и сайтов конкретных организаций, а также множество печатных средств массовой информации в области трудоустройства, на которых ежедневно в большом количестве появляются объявления о вакансиях или о поисках работы конкретным работником.

Принимая во внимание, что эти объявления в большинстве случаев рано или поздно приводят к заключению трудового договора между работником и работодателем, невольно возникает вопрос: а чем же с точки зрения трудового законодательства являются эти объявления, как они соотносятся с будущим трудовым договором.

К сожалению, трудовое законодательство, так же как и подзаконные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, не дают ответа на этот вопрос.

Наверное, правильно будет определить объявление о вакансии как предложение неопределенному кругу лиц (в том числе и тому конкретному работнику, с которым будет заключен трудовой договор) заключить трудовой договор (поступить на работу, на службу) с конкретным работодателем на предварительно излагаемых в объявлении условиях. Не меняет положение вещей и то, что объявление может подаваться и кадровым агентством, так как оно действует по поручению и в интересах работодателя.

Следует отметить, что во многих объявлениях подобного рода, содержатся условия, противоречащие трудовому и иному, содержащему нормы трудового права, законодательству. Следовательно, если в объявлении о вакансии содержатся противоречащие трудовому или иному российскому законодательству условия (требования к соискателю вакансии), на которых работодатель хотел бы заключить трудовой договор, то и сам этот договор, заключенный в будущем на тех же условиях, будет заведомо незаконным, как правило, нарушающим права работника.

Более того, многие из объявлений о вакансиях содержат дискриминационные положения, то есть такие положения, которые ограничивают граждан в их трудовых правах и свободах путем установления для них различий, исключений, предпочтений или иных требований, не связанных с деловыми качествами работника.

Статья 3 Трудового кодекса Российской Федерации указывает, что «никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.».

Какие же ограничения следует считать дискриминационными, а какие допустимыми с позиций трудового права? А что следует относить к деловым качествам работника применительно к заключению трудового договора?

Прямого ответа на эти вопросы действующее трудовое законодательство не содержит. Трудовой кодекс Российской Федерации ограничивается общим запретом на необоснованный отказ в заключении трудового договора, называя только две категории работников, которым работодатель не может по некоторым основаниям и при определенных условиях отказать в принятии на работу. Работодателям запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, и работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе работодателя от заключения трудового договора с работником, может решаться судом в каждом конкретном случае, если такой станет предметом судебного разбирательства.

Некоторую ясность по поводу того, что считать деловыми качествами работника, внес Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Названным Постановлением определено, что «под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояния здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).».

Кроме того, в том же Постановлении указывается, что «работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона».

Приводимые ниже объявления работодателей и кадровых агентств о поиске персонала реальны, были опубликованы в кадровых печатных средствах массовой информации или размещались на сайтах той же тематики в сети Интернет. По мнению автора, эти объявления представляют собой наиболее грубые и распространенные примеры, содержащие признаки дискриминации в сфере труда.

Одно из кадровых агентств, подыскивая для своего клиента-работодателя специалиста, женщину, не достигшую 45 лет, в объявлении среди прочих требований к претендентке указала, что потенциальная соискательница вакансии должна быть некурящей и иметь маленьких детей. Причем в объявлении указывалось о необходимости претенденткам на должность сообщать о том, что они не курят и имеют детей, в резюме, которое предварительно должно быть представлено в кадровую службу работодателя. Вероятно, требование к претендентке быть некурящей продиктовано стремлением работодателя повысить производительность труда. Чем объясняется требование иметь маленьких детей, непонятно. Чаще встречаются иные требования работодателя к претенденткам – обязательно наличие детей вообще или, в частности, взрослых детей. Так, одно из агентств по подбору персонала, действуя в интересах своего клиента-работодателя, разместило на сайте известного портала, публикующего объявления работодателей и резюме соискателей, собственное объявление, информирующее потенциальных соискателей об имеющейся вакансии литературного редактора. Среди прочих условий в объявлении содержались и следующие требования к женщинам-претенденткам на заключение трудового договора: «обязательно наличие детей, без вредных привычек.».

Очевидно, что все эти требования работодателя, касающиеся наличия либо отсутствия у женщин-соискательниц детей (независимо от возраста последних), являются дискриминационными, не относящимися к деловым качествам работниц.

Среди просмотренных автором объявлений не встречались такие, в которых работодатель в категорической форме исключал бы из числа претенденток на вакансию женщин, имеющих детей вообще, или, в частности, имеющих маленьких детей. Возможно, это связано с тем, что в некоторых случаях за отказ женщине в трудоустройстве виновные в этом лица могут быть привлечены к юридической ответственности. К примеру, статьей 145 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет.

Другими широко распространенными примерами объявлений работодателей (кадровых агентств) о поиске персонала, содержащими дискриминационные требования, являются объявления, в которых к соискателям вакансии предъявляются требования иметь регистрацию по месту жительства, по месту пребывания или по месту нахождения работодателя.

В наше время трудовая миграция стала обыденным явлением рынка труда и довольно широко распространена в некоторых регионах России, в связи с чем нередки случаи отсутствия у лица, желающего заключить с работодателем трудовой договор, регистрации по месту нахождения работодателя.

Объявления, содержащие требования об обязательной регистрации соискателей вакансий по месту нахождения организации работодателя, чаще встречаются в регионах, в которых силен приток трудовых мигрантов.

К примеру, одна из московских фирм по обслуживанию компьютерной и оргтехники, подыскивая для себя специалиста по программному обеспечению, указала в объявлении, что на указанную в объявлении вакансию рассматриваются «только соискатели с московской пропиской».

Хозяйственное общество, нуждаясь в менеджере по продажам, разместило на одном из специализированных сайтов в сети Интернет объявление с предложением к кандидатам поучаствовать в конкурсе на замещение открывшейся вакансии. В объявлении к кандидатам среди прочих требований (например, обладать такими психологическими качествами как коммуникабельность, мобильность, гибкость, стрессоустойчивость) выдвигалось и требование быть зарегистрированными (прописанными) «строго в Москве или ближайшем Подмосковье». Мало того, что объявление содержит предпосылки к дискриминации в сфере труда, связанные с регистрацией граждан, так еще и непонятно, где, по мнению автора, географически заканчивается «ближайшее Подмосковье» и начинается дальнее…

Одно из промышленных предприятий, расположенное на северо-западе Москвы, пошло еще дальше, опубликовав объявление об открывшейся на предприятии вакансии инженера, содержащее требование к претендентам фактически проживать и быть зарегистрированными только на территории Северо-Западного административного округа Москвы.

Требование наличия у соискателя вакансии (как обязательного условия для заключения трудового договора) регистрации по месту жительства или пребывания является незаконным и дискриминационным в силу прямого указания закона. В частности, статья 64 Трудового кодекса Российской Федерации запрещает какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от места жительства, в том числе и от наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания.

Обуславливать трудоустройство наличием регистрации по месту жительства, месту пребывания или месту нахождения работодателя незаконно еще и потому, что это нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания или жительства. На указанное обстоятельство и обращается внимание российских судов в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Кстати, говоря о российском гражданстве, следует отметить, что гражданство как признак, в связи с которым может иметь место дискриминация в сфере труда, не упоминается (наряду с такими признаками как пол, национальность, место жительства и другими) ни в ст.3, ни в ст.64 Трудового кодекса Российской Федерации, которые запрещают дискриминацию при трудоустройстве по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника.

Статьей 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определено, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Статьей 14 упомянутого Федерального закона устанавливаются некоторые запреты и ограничения, связанные с трудовой деятельностью иностранцев в Российской Федерации. Так, к примеру, иностранные граждане не могут быть приняты на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Во исполнение этого требования Федерального закона Правительством Российской Федерации утвержден Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу. Перечень включает: объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований; структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций; организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий.

Имеются и иные установленные российским законодательством ограничения по трудоустройству иностранных граждан в Российской Федерации.

Но все это не означает, что допустимо не основанное на требованиях нормативных правовых актов Российской Федерации ограничение трудовых прав иностранных граждан работодателями.

Если нормативными правовыми актами Российской Федерации не установлены те или иные прямые запреты на трудоустройство в российские организации иностранных граждан, эти лица находятся на территории Российской Федерации на законных основаниях (например, получили в установленном порядке вид на жительство и постоянно проживают в Российской Федерации), имеют все необходимые для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации документы (например, разрешение на работу), то работодатели не вправе по собственному усмотрению ограничивать таких лиц в трудоустройстве.

Не все просто и в том случае, когда речь идет о желании работодателя ввести возрастной ценз для претендентов на вакансию. Очень часто в объявлениях, о которых говорится в настоящей статье, указываются ограничения по возрасту соискателей. К трудоустройству, например, приглашаются граждане либо не достигшие указываемого работодателем предельного возраста, либо работники, возраст которых не ниже установленного в объявлении или находится в определенном возрастном промежутке.

Ограничения по возрасту для претендентов на вакансию содержатся практически в каждом втором из рассматриваемых объявлений. Вот некоторые характерные выдержки из этих объявлений: «требуется ведущий специалист, мужчина в возрасте от 27 до 45 лет», «на должность специалиста по регистрации предприятий приглашается мужчина, имеющий высшее юридическое образование, не старше 25 лет», «крупному издательству срочно требуется выпускающий редактор, возраст от 35 до 65», «компания ищет менеджера интернет-проекта для развития сайта в возрасте от 23 до 30 лет», «торговой компании требуется специалист по оформлению документов, строго мужчина в возрасте от 20 до 30 лет», «издательский дом ищет литературного редактора, женщину с высшим профильным образованием в возрасте до 35 лет».

Можно понять стремление работодателей замещать вакансии своей организации молодыми сотрудниками, полагая, что они, как более энергичные, быстрее и легче приспосабливающиеся к изменяющимся условиям (что не всегда соответствует действительности), смогут эффективнее исполнять трудовую функцию.

Желание других работодателей приглашать в штаты своей компании работников старшего возраста как более зрелых и обладающих бόльшим житейским и профессиональным опытом также заслуживает понимания.

Законодатель же в статьях 3 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации прямо называет возраст работников в качестве основания, по которому ограничение прав граждан не допустимо.

Налицо коллизия интересов работодателей и норм федерального законодательства. Где же выход из сложившейся ситуации? А решение данного вопроса, по мнению автора, может быть найдено только в строгом и точном следовании духу и букве трудового законодательства.

Установить ограничения по возрасту для отдельных видов деятельности или профессией может только федеральный законодатель путем введения соответствующих норм в федеральное законодательство, регулирующее трудовые отношения.

Введение же конкретным работодателем на локальном уровне каких-либо ограничений по возрасту, не предусмотренных федеральным законодательством, можно квалифицировать как произвол, а такие действия чреваты санкциями со стороны государства.

Отказ в приеме на работу, например, пятидесятилетнему инженеру лишь по той причине, что у него имеется конкурент, соискатель вакансии в возрасте тридцати лет, или отказ в трудоустройстве двадцатипятилетнему экономисту, обладающему необходимыми знаниями, квалификацией и требуемым для трудоустройства опытом, в пользу сорокапятилетнего специалиста той же квалификации по мотивам наличия у последнего бόльшего жизненного опыта – в равной мере являются проявлениями дискриминации в сфере труда.

Профессиональный опыт и возраст работника – непересекающиеся понятия и далеко не всегда находящиеся в прямо пропорциональной зависимости. Наличие определенного опыта профессиональной деятельности можно отнести к деловым качествам работника, а, следовательно, отказ работодателя работнику в приеме на работу в связи с отсутствием необходимого опыта работы может быть признан правомерным, а отказ, обусловленный только возрастом работника, – дискриминацией.

Скорее всего, работодатель посчитает такое решение вопроса своим «проигрышем», но, в конечном итоге, при разрешении конфликта интересов цивилизованным путем, на основании норм права, будут соблюдены права всех участников трудовых отношений, в том числе не пострадают и интересы государства в этой сфере.

Часто работодатели при заполнении тех или иных вакансий склонны отдавать предпочтения либо претендентам мужского пола, либо наоборот. Разделение работников по половому признаку довольно распространенное явление современных отношений в сфере труда. Примеры объявлений работодателей, в которых отдается предпочтение претендентам на свободную должность лицам либо только мужского, либо только женского пола, в этой статье имеются.

Зачастую на должности, трудовую функцию по которым с равным успехом могут выполнять представители обоих полов, работодатели предпочитают приглашать либо женщин, либо мужчин. Причины таких предпочтений работодателей не всегда очевидны и понятны. Возможно, некоторые считают, что женщины более трудолюбивы и менее склонны к нарушениям трудовой дисциплины. Очевидно же только то, что предпочтения работодателей сугубо субъективны и не основаны на положениях действующего Трудового кодекса Российской Федерации, который в ранее уже упоминавшихся статьях 3 и 64 запрещает ограничивать работников в трудовых правах и свободах или предоставлять какие-либо прямые или косвенные преимущества в зависимости от пола, семейного и иного положения, а также ряда других обстоятельств.

Можно привести примеры, в которых работодатель при поиске и подборе работников неправомерно отдает предпочтение одним кандидатам на вакансии или отказывает в трудоустройстве по признаку семейного положения.

К примеру, одно из федеральных министерств, приглашая на работу специалиста с опытом работы в социальной сфере, в объявлении указало, что претенденткой на должность должна быть «женщина в возрасте от 28 до 38 лет, желательно замужем».

Общество с ограниченной ответственностью, подбирая юриста проектно-юридического отдела, указало в объявлении, что потенциальный работник должен быть «женат обязательно».

В рассматриваемых объявлениях встречаются и другие требования к соискателям вакансий, которые никак нельзя отнести к деловым качествам работников.

«Обязательно наличие автомобиля» - так сформулировало московское агентство недвижимости одно из требований к соискателям вакансии специалиста по регистрации сделок с недвижимостью.

Объявления, содержащие в качестве одного из условий занятия вакантной должности наличие у претендента собственного автомобиля, встречаются довольно часто.

Некоторые работодатели включают в объявления очень специфические требования к кандидатам, которые в своей откровенности содержат значительную долю цинизма.

Речь идет об интересе работодателей к претендентам на должность, которые имеют так называемые связи в государственных органах или иных организациях, с использованием которых, судя по всему, работодатель хотел бы положительно решать какие-либо производственные вопросы.

В таких объявлениях, к примеру, можно прочитать, что соответствующими работодателями у соискателей «приветствуется наличие связей в различных государственных, регистрирующих органах и т.п.» или «наработанных связей» в тех же организациях или где-либо еще. Такие и подобные им формулировки не редкость в объявлениях о поиске работников.

Кто-то скажет, что же еще считать деловым качеством делового человека как не наличие определенных связей? Нельзя отрицать, что такое мнение очень распространено в нашем обществе, но, во-первых, оно не бесспорно, а, во-вторых, понимание наличия определенных связей как показателя деловых качеств человека, ими обладающего, допустимо только в бытовом, обиходном смысле. В настоящей же статье деловые качества определяются в строго юридическом значении, по критериям установленным трудовым законодательством Российской Федерации.

Чтобы исключить приведенные выше примеры из нашей жизни, а значит, существенно ограничить проявления дискриминации в сфере труда, государству на федеральном уровне необходимо принять некоторые меры.

Размещая объявление о поиске работника в средствах массовой информации (в том числе и электронных), работодатель адресует его неограниченному количеству граждан, а значит, вступает в публичные отношения с обществом (по крайней мере с той его частью, которая ищет соответствующую работу и может откликнуться на предложение о трудоустройстве). С этого момента у работодателя возникают некоторые обязанности по отношению к каждому заинтересовавшемуся вакансией и откликнувшемуся на предложение, высказанное в объявлении, и должен провести с каждым из них ряд мероприятий, например, предложить соискателю представить резюме, прибыть для заполнения анкеты и личного собеседования, просить представить документы об образовании, документально подтвердить опыт работы и т.п. Если объявление подано кадровым агентством в интересах работодателя, то и оно должно выполнить с каждым конкретным соискателем от имени работодателя аналогичные мероприятия. С момента размещения объявления в источниках, доступных широкому кругу граждан, работодатель (или в его лице кадровое агентство) уже не может немотивированно отказать соискателю в приеме на работу, а тем более ответить молчанием на отклик соискателя на объявление о поиске работника (например, не ответить на присланное соискателем электронное письмо или факс, содержащие резюме кандидата). Даже в случае, когда работодателю сразу ясно, что претендент на вакантную должность не соответствует требованиям или еще по каким-то причинам не может быть зачислен в штат организации, с ним должны быть проведены упомянутые процедуры.

К сожалению, общественные отношения, о которых идет речь в настоящей статье, никак не регулируются нормами права. Налицо пробел в нормативном регулировании важных общественных отношений.

Кто-то возразит, пояснив, что нельзя урегулировать нормами права всякие человеческие отношения. Но речь ведь идет об общественных отношениях, касающихся одного из основных прав человека – права на труд. Ведь даже, к примеру, правила и порядок розничной продажи товаров устанавливаются нормативными правовыми актами…

В этой связи, было бы логично и оправданно дополнить Трудовой кодекс Российской Федерации новой главой, назвав ее, например, - «Регулирование трудовых отношений, предшествующих заключению (отказу в заключении) трудового договора». Новая глава должна описывать детальную формальную процедуру рассмотрения кандидатов на вакансии, а также определять взаимные права и обязанности соискателя и работодателя в этом процессе.

Так уж сложилось, что позиции работодателя в трудовых отношениях по сравнению с позицией работника более сильные, хотя формально, в соответствии с трудовым законодательством, стороны трудовых правоотношений равны, у каждой из сторон трудового договора есть свои права и обязанности по отношению друг к другу. Вина за такое положение вещей не в последнюю очередь лежит и на самих работниках, большинство из которых склонно к правовому нигилизму и даже и не помышляет защищать свои нарушенные права в сфере труда путем обращений в суды.

Надо помнить, что трудовое законодательство дает работнику, которому отказано в заключении трудового договора, право требовать от работодателя сообщить ему причину отказа в приеме на работу в письменной форме, а в случае несогласия с отказом – обжаловать его в суде.

Отказывая в трудоустройстве по дискриминационным обстоятельствам, работодатель, скорее всего, мотивирует причины отказа в приеме на работу вполне формально законными основаниями, скрыв при этом истинные нелегитимные причины отказа в заключении трудового договора с работником.

Кроме того, работодатель всегда сошлется на то, что все кадровые решения он вправе принимать самостоятельно и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. И в последнем работодатель будет совершенно прав.

Но зачастую причины отказа настолько очевидны и грубо незаконны, что их трудно маскировать каким-либо формально законным предлогом. Кроме того, если большинство граждан, которым было отказано в приеме на работу, станут требовать от работодателя сообщения им причин отказа в письменной форме, то это заставит их уважать и соблюдать права работников и, в конечном итоге, позволит ослабить диктат работодателей по отношению к работникам на этапе, предшествующем заключению трудового договора.

____________________

Использование материалов настоящего сайта возможно только с письменного разрешения редакции «Юридического журнала». При цитировании ссылка на информационно-правовое интернет-издание «Юридический журнал» обязательна.

О проекте│Статьи│Сборники нормативных правовых актов│NOTA BENE│Законы РФ│Решения Конституционного Суда РФ

Указы Президента РФ│Нормативные акты Правительства РФ│Постановления Пленума Верховного Суда РФ│Контакты